
延期開工是工程施工中常見的索賠事由。由于前期拆遷、周邊居民干擾、規(guī)劃調(diào)整、設(shè)計變更等原因,施工項目往往不具備開工條件,發(fā)包人無法提供施工合同約定的工程場地及條件。在此情況下,承包人可以索賠哪些損失呢?
一個月前,筆者接受某商業(yè)地產(chǎn)項目的開發(fā)商(下稱發(fā)包人)的委托,就項目樁基及基坑圍護工程承包人(下稱承包人)向其索賠延期開工相關(guān)1000余萬元的損失并拒不施工事宜,出具了法律意見。
這是一起典型的延期開工相關(guān)損失索賠。工程施工合同約定:計劃開工日期為2010年4月20日;計價方式為單價合同,措施費總價包干,鋼材、商品砼、磚砌塊漲價超過8%可以調(diào)整價格,除此之外單價不調(diào)整;工程量清單依據(jù)GB5050-2008《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》等編制;由于發(fā)包人現(xiàn)場交付延誤這類的開工延誤而引起的任何損失不得索賠。在投標(biāo)文件(商務(wù)標(biāo))中,承包人對“機械挖土至基地300mm\土方外運”項目未報單價和合價。由于受到居民干擾,2010年4月,在承包人進場15臺樁機后,發(fā)包人要求退場了12臺,項目開工日期推遲到12月30日。在其后施工期間,建筑材料、人工、燃油價格漲幅較大。盡管標(biāo)底中土方挖運費為零,但在招標(biāo)時及答疑時,發(fā)包人已多次要求各投標(biāo)人根據(jù)實際情況自主報價。2011年5月9日,承包人以開工拖延、價格上漲而發(fā)包人未及時補償為由通知發(fā)包人其已無法繼續(xù)進行下一步施工而停工。承包人最低要求賠償金額在800萬元以上,發(fā)包人內(nèi)部只是同意300萬元。發(fā)包人與承包人多次談判,但均相互不能說服,停工已一個多月。對此,筆者在研讀相關(guān)資料后認(rèn)為:
漲價損失——開工拖延導(dǎo)致材料及人工價格上漲的損失應(yīng)補償
盡管合同約定由于發(fā)包人現(xiàn)場交付延誤類的開工延誤而引起的任何損失不得索賠。但由于居民干擾的開工延誤未必屬于該類情形。依據(jù)《合同法》第284條有關(guān)“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)……賠償承包人因此造成的……損失和實際費用”的規(guī)定,由于居民干擾、暫停施工、開工延誤導(dǎo)致施工期間整體向后推遲,該施工期推遲期間的材料及人工價格上漲的損失宜予補償。具體而言:
(1)開工拖延導(dǎo)致鋼材價格上漲的損失宜補償754400元。
鋼材共5000噸,投標(biāo)時價格為每噸3936元、合同施工期間價格為4100元,實際施工期間價格為5000元。鋼材價格漲價超過8%的部分可按合同約定調(diào)整價格,不屬于因開工拖延受到的損失。因此,開工拖延導(dǎo)致鋼材價格上漲的損失為754400元(即=實際施工期虧損(3936元/噸*5000噸*8%=1574400元)—合同施工期虧損(4100-3936)/噸*5000噸=820000元))。
(2)開工拖延導(dǎo)致商品砼價格上漲的損失宜補償196800元。
商品砼共40000噸,投標(biāo)時價格為每噸324元、合同施工期間價格為345元,實際施工期間價格為440元。漲價超過8%的部分可按合同約定調(diào)整價格,合同施工期間的價格差價是承包人依約應(yīng)承擔(dān)的,均不屬于因開工拖延受到的損失。因此,開工拖延導(dǎo)致鋼材價格上漲的損失為196800元(即=實際施工期虧損(324元/噸*40000噸*8%=1036800元)—合同施工期虧損(345-324)/噸*40000噸=840000))。
(3)開工拖延導(dǎo)致人工費上漲的損失宜補償1486890元。
人工共165210工日,投標(biāo)時價格為每工日44元、合同施工期間價格為44元,實際施工期間價格為53元。該人工費損失不可依約調(diào)整,因此,開工拖延導(dǎo)致人工費上漲的損失為1486890元(即=(實際施工期人工單價53—合同施工期人工單價44)*165210)。
(4)開工拖延導(dǎo)致水泥價格上漲的損失宜補償538822元。
水泥共2985噸,投標(biāo)時價格為每噸285元、合同施工期間價格為339.45元,實際施工期間價格為520元。水泥價格上漲不可依約調(diào)整,因此,開工拖延導(dǎo)致水泥價格上漲的損失為538822元(即=(實際施工期水泥單價520—合同施工期水泥單價339.45)*2985)。
(5)開工拖延導(dǎo)致土方挖運價格上漲的損失宜補償510900元。
土方數(shù)量共170300立方,挖土費用合同施工期間為每立方12元,實際施工期間為15元(這其中應(yīng)已包括燃油漲價的價差);土方運費每公里單價施工期間未上漲、土方回收價格變化沒有依據(jù)。因此,開工拖延導(dǎo)致土方挖運價格上漲的損失為510900元(即=(實際施工期單價15—合同施工期水泥單價12)*170300)。
以上五項因開工拖延導(dǎo)致承包人發(fā)生的人工、材料價格上漲損失合計3487812元,應(yīng)補償。
回收損失——與開工延期無關(guān),索賠不能成立
承包人認(rèn)為:標(biāo)底中土源費及土方外運費合并考慮,此項單價為零,“目前,由于園區(qū)大量深基坑工程的開工及地鐵建設(shè)施工,土方不僅不能收取土源費,而且園區(qū)范圍內(nèi)無法找到場地棄置,這一市場變化是承、發(fā)包雙方無法預(yù)料的”,因此,認(rèn)為土源回收費在合同施工期間單價為每立方25元,現(xiàn)在市場單價為3元;合同施工期間運距為10公里,現(xiàn)在運距為35公里,因此應(yīng)增加土方回收費374.6萬元及運費425.7萬元。
依據(jù)該項目招標(biāo)答疑,承包人在投標(biāo)時已知道本工程:“需要大量棄土外運,且棄土的開挖和外運費用較大,同時棄土堆放點的距離也遠(yuǎn)大于10公里”,“如若將土方變賣,按照市場價格也大大低于所發(fā)生的費用”。因此,投標(biāo)至今,土源回收費一直很低,土方運距也一直遠(yuǎn)大于10公里,土方回收及外運市場情況一直如此,并未發(fā)生承、發(fā)包雙方無法預(yù)料的情形。
承包人對“機械挖土至基地300mm\土方外運”項目未報單價和合價。盡管標(biāo)底中此項為零,但在招標(biāo)時及答疑時,發(fā)包人已多次要求各投標(biāo)人根據(jù)實際情況自主報價。依據(jù)GB5050-2008《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第5.2.5項“工程量清單與計價表中列明的所有需要填寫的單價和合價,投標(biāo)人均應(yīng)填寫,未填寫單價和合價,視為此項費用已包含在工程量清單的其他單價和合價中”等規(guī)定,該項目價格視為已分?jǐn)傇诠こ塘壳鍐沃衅渌嚓P(guān)子目的單價或價格之中。因此,承包人在合同中已考慮了土方挖運價格。
因此,土源回收價遠(yuǎn)低于運費低、運距遠(yuǎn)大于10公里,均在承包人投標(biāo)的預(yù)料中,相應(yīng)價格已包括在合同價之中,且沒有證明表明這一情形因開工日期拖延而加劇,承包人要補償土方回收費下降的損失及增加運距的費用沒有依據(jù)。
漏項道路——系措施項目,價格已包干,索賠也不能成立
承包人認(rèn)為:“凡地下連續(xù)墻施工,為了成槽、鋼筋籠的吊裝、砼灌注,沿地下連續(xù)墻必須施工一定寬度的重型卡車和施工吊車能夠行使的鋼筋砼道路。在本工程中,工程量清單遺漏該子項目”,因此請求增加其施工該道路增加費用1067600元。
依據(jù)GB5050-2008《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第2.0.5項有關(guān)“措施項目:為完成工程項目施工,發(fā)生于該工程施工準(zhǔn)備和施工過程中的……非工程實體項目”之規(guī)定,該地下連續(xù)墻配套道路顯是措施項目。依據(jù)該規(guī)范第4.3.5項有關(guān)“投標(biāo)人可根據(jù)工程實際情況結(jié)合施工組織設(shè)計,對招標(biāo)人所列的措施項目進行增補”之規(guī)定,措施項目增減是承包人自主確定的,該地下連續(xù)墻配套道路即便漏項,風(fēng)險也應(yīng)由其自行承擔(dān)。更何況,依據(jù)合同約定,措施項目總價包干,不得調(diào)整。
此外,樁機停工費、二次撤場進場費以及開工日期拖延期間承包人實際發(fā)生的合理的其他停工損失宜補償。但因承包人未提供證據(jù)材料,可暫不考慮。
可見,對承包人因開工延期導(dǎo)致的人工及材料價格上漲的約3487812元的損失,發(fā)包人宜及時給予補償。但承包人乘機提出與開工延期不相關(guān)的補償土方回收費下降損失、增加運距的費用以及追加地下連續(xù)墻配套道路施工費沒有依據(jù),發(fā)包人不應(yīng)補償。
在收到筆者出具的上述法律意見后,發(fā)包人完全接受,承包人經(jīng)反復(fù)論證、多方求教后全面接受了上述法律意見。如今,發(fā)包人和承包人已依據(jù)上述法律意見簽訂了備忘錄,該項目恢復(fù)施工了。
(本文曾發(fā)表于《施工企業(yè)管理》2011年第七期專欄)
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